第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

如果不考虑案件事实，只抽象比较两条规范中的罚款上限，即5倍以下罚款和3倍以下罚款，所得结论是应适用第46条。假设市场监督管理局适用食品安全法第125条对当事人处以罚款70万元，当事人以处罚过重为由向人民法院起诉。

[22]德国学者认为，在对构成要件的解释上，司法机关的解释优于行政机关的解释。德国法上也规定了变更判决，但其变更判决仅针对确定某一金额的决定。择一重罚之所以正当，原因之一就在于其符合比例原则的要求。因此，从法益保护的角度看，在对罚款数额进行裁量时，不仅不得逾越罚款上限，以免过度处罚，也有必要确定一个下限，即所谓危害的界限。若协商不成，则可以请求共同的上级行政机关指定管辖。

法律对于罚款的规定有多种多样的形式，要确定何为罚款数额高的规定，有时需要经过复杂的法律推理。若原行政机关重新作出行政处罚时加重罚款，其应证明自己没有恶意，除非因裁量逾越被判决责令重作。以民法为例，许多民法规则可能只是一些技术性的规则，直接服务于交易关系。

三是宪法中国家制度的法律具体化。《兵役法》近70个条文，涉及的宪法制度或条款，绝对不仅涉及宪法上的依法服兵役义务的条款。既包括宪法的权利义务规范，也包括国家制度以及国家机构规范等。[28]从立法学上的要求看，严谨、表述统一等，是立法语言的基本要求。

在梳理检视现有立法基本样态的基础上，通过上述几个方面的研究，为进一步规范完善根据宪法，制定法律，提供学理上的系统思考和参考。（3）军人类法律，包括《中国人民解放军军官军衔条例》《预备役军官法》。

[9]参见韩大元、刘松山。这条实际上涉及到了宪法第33条的平等权条款。因此，理论上讲，全国人大和全国人大常委会，均有权根据宪法，制定法律。[31]萧公权：《中国政治思想史》，新星出版社2005年版，第133页。

[6]胡弘弘：《依宪立法的再思考: 由法律规定之宪法实施》，载《政法论丛》2021年第3期。因此，宪法上的经济制度在法治实践中发生规范作用，就需要制定大量的民事立法和经济立法。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。[21]参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第324页。

三、根据宪法，制定本法的入法标准 明确了根据宪法，制定本法的规范意涵之后，应该确定到底哪些法律以及在何种情形下应写入该表述，即所谓根据宪法，制定本法的入法标准，笔者主要从以下几个方面展开讨论。在此前提下，基于立法本身的科学性、准确性、严谨性的要求，以及为了更好确立一部法律在以宪法为核心的法律体系中的地位，均应该在其制定之时，即明确规定根据宪法，制定本法。

全国人大常委会2021年的工作报告中也使用了全面担负起宪法法律赋予各项职责把宪法法律赋予的职责履行好等宪法和法律分开使用的表述。一曰立法之术，二曰行法之术。

马克思主义理论研究和建设工程重点教材《宪法学》（第二版），高等教育出版社、人民出版社2020年版，第39页。（3）《文物保护法》 于2002年10月28日经第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订后，增加规定。像善意取得、无权处分、表见代理、登记公示等规则，虽然在抽象意义上都可以归入到政治经济体制的范畴，但其本质上主要是一个纯技术性的问题，对这些技术性规范的选择并不涉及违反宪法所确立的基本政治经济体制和公民基本权利，其应当属于民法自身的范畴。[33] 总之，通过对根据宪法，制定本法的规范意涵、入法标准及技术要求等的研究，在梳理检视现有立法基本样态的基础上，为进一步规范、完善根据宪法，制定法律，提供学理上的思考和参考，既是宪法学的重要课题，也是立法学的一项任务。[32]叶海波：《根据宪法，制定本法的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期。（4）教育类科技类法律，包括《义务教育法》《高等教育法》《民办教育促进法》《科学技术普及法》。

如果将这些技术性规范全部诉诸宪法，要求从宪法规范中找到具体依据，会导致技术性民事法律问题的泛宪法化，可能降低宪法的地位，稀释宪法在国家和社会中的根本地位和作用。[29] 一方面，根据宪法中的宪法的含义是确定的。

[4]根据宪法，制定本法无疑是依宪立法，坚持以宪法为依据，体现宪法精神的最直接体现。作者简介：张震，法学博士，西南政法大学行政法学院教授。

但是从逻辑上看，教育事项自然包括义务教育、高等教育、民办教育等，而且宪法、教育法、具体事项的教育法构成了一个明确的逻辑关系链，即宪法涵盖教育法，教育法涵盖具体事项的教育法，因此在教育法已经明确规定了有关义务教育、高等教育、民法教育等事项的前提下，《义务教育法》《高等教育法》《民办教育促进法》的立法根据只写《教育法》即可。立法者在立法的时候，应该确定清楚，一部法律是否应该明确规定根据宪法，制定本法。

例如，其第5条规定：中华人民共和国公民，不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度，都有义务依照本法的规定服兵役。[26] 如前文所述，在97件根据宪法制定的法律里面，有的既写了根据宪法，也写了根据其它法律，在笔者看来，这种表述，混淆了宪法和法律的不同位阶关系，而且结合具体的情形看，也确无必要。[3]参见莫纪宏：《依宪立法是依宪治国的出发点》，载《检察日报》2015年1月26日，第3版。[16]参见马克思主义理论研究和建设工程重点教材《宪法学》（第二版），高等教育出版社、人民出版社2020年版，第180-184页。

笔者认为，只要具有前文所述的几种情形，即构成了明确规定根据宪法，制定本法的充分理由。同时又强调了宪法的最高法律效力，以及对于台湾的相关规定，这些内容不仅仅属于政治命题，也通过宪法表述成为重大的基本的宪法命题，特别在一些具体的内容上，会成为我国基于特殊需要立法的直接依据。

当一项权利写进宪法和法律，就成为了宪法权利和法律权利，我们不能再以所谓自然权利，不言自明等理由来认为，这些权利的内涵一定是确定而明确的，事实上，基于种种原因，同样的权利概念在不同国家宪法中的内涵、侧重等可能是不同的。需要指出的是，在典型的私法如《民法典》中第1条也明确规定了根据宪法，制定本法，说明宪法不仅是公法，也可成为私法的直接立法依据，体现了宪法的根本法属性。

以宪法为核心的法律体系，是我国法律体系在官方及学理上最基本的表述。因此，根据宪法制定法律是对宪法中的基本权利内涵具体化最经常的一种方式。

注释: 本文系国家社会科学基金规划课题生态文明入宪研究（项目编号：2019BFX158）的阶段性成果。[23]第二层次或二级大法的效力梯级，意味着基本法律在法律体系中直接与宪法发生紧密联系。以民法典为例，对其进行编纂是对以1982年宪法为基础的改革开放的成就的法律确认，在这个过程中，宪法能够提供最重要的指引，从而使得立法者在编纂民法典时对各种法律、法规和司法解释进行有效整合，以建立真正符合宪法精神的民法典规范体系。其二，根据宪法，制定本法要求对宪法精神、价值等予以整体性体现。

[30] 五、余论 欲成法治，必用二术。彭真曾经指出，立法需要两个根据，一是实际情况，二是宪法。

第二，《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区法》和《香港特别行政区维护国家安全法》等三部法律在首条，均使用了中华人民共和国宪法的表述。《宪法文本中基本法律的实证分析法学》，载《法学》2003年第4期。

因此，在民法典中写入根据宪法，制定本法也强调了民法典应当符合宪法的精神。我国现行宪法共明确列举了包括平等权在内的至少28项公民权利。

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